Contrat de construction international NON basé sur les Conditions FIDIC / Litige entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur / Force majeure alléguée par le demandeur / Application des usages du commerce international, des principes UNIDROIT ou des principes généraux du droit / Si les termes pertinents des Conditions FIDIC et/ou FNAA ont une valeur de principes ou d'usages susceptibles d'être appliqué indépendamment de l'accord des parties.

Le thème de la série de sentences publiées dans le prochain numéro de ce Bulletin étant l'application des principes UNIDROIT, cette dernière sentence est une intéressante passerelle entre ce numéro et le prochain en ce qu'elle aborde les Conditions FIDIC dans une perspective plus large.

Dans cette affaire, un événement, qualifié d'événement de force majeure par le demandeur, causa des difficultés d'exécution ayant conduit à un litige entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur relativement au paiement de surcoûts.

Le demandeur soutenait, entre autre, que des usages du commerce international et les principes généraux du droit s'appliquaient aux cas de force majeure, à savoir : les principes UNIDROIT et « 1a règle selon laquelle la partie, ayant subi un préjudice du fait d'un événement de force majeure a droit à des dommages et intérêts en remboursement des coûts additionnels engagés pour faire face à la situation de force majeure, une règle qui résulterait de modèles de contrat utilisés au niveau international, parmi lesquels les Conditions FIDIC ».

Le tribunal juge que les règles pertinentes contenues dans les modèles FIDIC et ENAA ne sont pas « mûres » pour être considérées comme des principes autonomes du droit.

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Les conditions FIDIC et ENAA

En ce qui concerne les conditions générales invoquées par la demanderesse, il faut souligner qu'il s'agit de contrats-type, qui ne s'appliquent, en principe, que lorsque les parties ont expressément ou implicitement montré leur intention de soumettre leur contrat aux conditions générales en question. Certes, les principes contenus dans des contrats type utilisés avec grande fréquence dans une certaine branche peuvent devenir, en vertu de leur répétition constante, des véritables usages. Toutefois pour arriver à une telle conclusion il faut prouver que le principe en question représente désormais une règle qui s'impose - sans nécessité d'accord - aux entreprises de la branche dans laquelle il est appliqué.

Or, afin que des solutions contractuelles typiques puissent devenir des usages il faut:

• qu'il s'agisse de solutions établies dans la pratique des affaires avec un degré suffisant d'uniformité pour pouvoir être appliquées directement (comme formule standard) sans besoin de négocier des éléments ultérieurs;

• qu'il soit prouvé que les principes que l'on veut considérer comme des usages sont appliqués par les entreprises de la branche en question même dans l'absence d'une prévision expresse dans le contrat.

En ce qui concerne le premier aspect, il faut tout d'abord souligner que le principe selon lequel le maître de l'ouvrage doit prendre en charge les coûts supportés par l'entrepreneur en conséquence d'une situation de force majeure ne s'applique, dans le cadre des contrats-type précités, que dans certaines situations exceptionnelles de force majeure (en particulier en cas de guerre), et suivant des procédures précises, réglementées en détail dans ces contrats type. Ainsi, dans les conditions FIDIC, la situation de guerre doit être immédiatement notifié à l'Engineer qui déterminera, après consultation de l'entrepreneur et du maître de l'ouvrage les surcoûts relatifs (art. 65.5 FIDIC); les conditions ENAA prévoient la notification à temps par écrit du montant des surcoûts comme condition pour engager une responsabilité du maître de l'ouvrage. En outre, les special risks des conditions FIDIC (art. 20.4, a-e) ne correspondent pas exactement aux war risks des conditions ENAA (art. 38.1).

Tout ceci montre clairement que les principes contenus dans les conditions précitées, ne sont pas encore « mûrs » pour se transformer en une règle uniforme et autonome capable de s'imposer comme usage : il ne s'agit pour le moment que de solutions contractuelles, inutilisables hors du contexte du contrat type dans lequel elles sont étroitement intégrées sans procéder à des mises au point au niveau contractuel. Ainsi, il serait absurde d'appliquer hors de leur contexte des solutions, comme celles citées cidessus, qui contiennent des mécanismes particuliers (comme le rôle de l'Engineer dans les conditions FIDIC ou l'obligation d'indiquer tout de suite le montant des surcoûts réclamés dans les conditions ENAA) visant à réaliser un équilibre des intérêts des parties qui ne peut pas être obtenu hors de ce contexte sans négocier une série d'éléments supplémentaires.

En ce qui concerne le second aspect, aucune preuve n'a été apportée que, en présence de clauses de force majeure classiques (comme celle contenue dans le contrat du 31 mai 1994), se limitant à prévoir une exemption de responsabilité du débiteur qui n'exécute pas ses obligations, les entreprises travaillant dans la branche de la construction se considèrent liées, dans l'absence de toute clause contractuelle en ce sens, par un usage qui imposerait au maître d'ouvrage de rembourser les surcoûts supportés par l'entrepreneur comme conséquence de la force majeure.

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